Différends entre investisseurs et Etat : quelles règles du jeu désormais ?

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Les Echos | 2 janvier 2019

Différends entre investisseurs et Etat : quelles règles du jeu désormais ?

par Laurence Kiffer

La Commission européenne souhaite imposer une nouvelle configuration aux mécanismes de résolution des litiges en matière d’investissement.

Le traité de Lisbonne, entré en vigueur le 1er décembre 2009, confère à l’Union européenne (UE) une compétence exclusive en matière d’investissements directs étrangers. Les investissements sont donc inclus dans la politique commerciale de l’Union. Dès 2010, la Commission européenne a considéré que l’offre d’arbitrage proposée dans les traités bilatéraux d’investissement comme mode de règlement des différends entre les investisseurs et l’Etat présentait plusieurs défis en matière de transparence, de cohérence et de prévisibilité. Cette position s’inscrivait dans un climat de critique du pouvoir des arbitres de juger des affaires relatives à des investissements.

Dans le cadre des négociations relatives au traité transatlantique et aux accords de libre-échange UE-Canada (Ceta) et UE-Vietnam, la Commission a proposé d’insérer des mécanismes de règlement des différends permanents, institutionnalisés. Ainsi les accords de libre-échange UE-Vietnam et le Ceta prévoient tous deux l’établissement d’une juridiction permanente à double degré.

Cependant, cela ne constitue qu’une première étape d’un projet visant, in fine, à créer « une juridiction en matière d’investissements à l’échelle mondiale ». Un groupe de travail s’y consacre à la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI).

Dans ce débat sur le règlement des différends entre investisseurs et Etat, l’arrêt du 6 mars 2018 de la CJUE rendu dans l’affaire ACHMEA est venu conforter le désamour des institutions européennes pour l’arbitrage. Les juges ont tranché que la clause prévoyant le recours à l‘arbitrage dans le cadre d’un traité bilatéral d’investissement conclu entre Etats membres de l’Union européenne porte atteinte à l’autonomie du droit de l’union en ce que l’arbitre serait amené à interpréter voire à appliquer le droit de l’Union Européenne. Alors même qu’il ne peut être qualifié de « juridiction d’un Etat membre » au sens du Traité pour le Fonctionnement de l’Union Européenne.

Quelles seront les conséquences pour les procédures d’arbitrage d’investissement dont le siège est en Europe et pour lesquelles les tribunaux des Etats membres seront les juges du contrôle ?

Les traités bilatéraux d’investissement sur la sellette

Le recours à l’arbitrage dans des litiges relatifs à des investissements sur le fondement de traités bilatéraux intra-européens, avec des sièges dans l’Union européenne est remis en cause. La Commission européenne met directement sur la sellette les quelques 200 traités bilatéraux d’investissements, au contenu relativement similaire, qui ont été souscrits entre les Etats membres de l’Union européenne. Elle juge ces traités contraires au droit de l’Union et demande aux Etats membres d’y mettre fin.

Alors même que beaucoup de règlements d’arbitrage initialement applicables à l’arbitrage commercial étendent leur application à l’arbitrage d’investissement, la Commission européenne promeut un mécanisme de règlement des litiges institutionnalisé avec son propre mécanisme de recours. Est-ce remettre en cause le rôle des institutions d’arbitrage intéressées aux procédures d’arbitrage d’investissement ? Quelle réforme de l’arbitrage d’investissement sortira des travaux du groupe de travail III de la CNUDCI constitué sous l’impulsion de la Commission européenne ?

La Commission européenne ne fait-elle pas le jeu d’autres places que les places d’arbitrage européennes, à tout le moins s’agissant d’arbitrage d’investissement ?

Cette chronique vous est proposée par Laurence Kiffer, avocate, arbitre, médiateure, présidente de la Commission arbitrage de l’Union internationale des avocats.

source: Les Echos