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Los tratados bilaterales de promoción y protección de las inversiones extranjeras en el Continente Americano como alternativa al ALCA

posted 29-June-2005

ArgenPress, 28/06/2005

Informes especiales

Los tratados bilaterales de promoción y protección de las inversiones extranjeras en el Continente Americano como alternativa al ALCA

Por: Nana Bevillaqua (IDICSO - INFOMORENO - AMERICA XXI)*

’La luz del alma del poeta son las contradicciones’
— Federico García Lorca
’La OMC propone unificar las reglas relativas a la gestión de los mercados internos y el mercado mundial, suprimir toda distinción entre ellas, en nombre de un concepto extremo de libre intercambio como no había habido nunca antes en la historia (...) Esta es la razón por la cual creo que la OMC es verdaderamente el nuevo Ministerio de las Colonias del G7. Pues esta institución cumple respecto del conjunto de las periferias, una función idéntica: impedir que las colonias lleguen a convertirse en competidores, prohibiéndoles a los Estados el derecho de legislar y regular las actividades del capital de las metrópolis que opera en territorio de estos Estados.’
— Samir Amin

1. El marco geopolítico de los tratados bilaterales de promoción y protección de las inversiones extranjeras

La nueva configuración del orden mundial, que ha logrado internacionalizar las relaciones de producción en base a la razón instrumental de los Grupos Económicos transnacionales que administran el flujo de capitales, bienes y tecnología, promueve naturalmente la tendencia a multilateralizar las normas
internacionales relativas al trato y protección de las inversiones extranjeras. Ello en estricta correspondencia con las necesidades de centralización del capital y la ganancia frente al resto de los factores económicos. La voluntad más firme de dar carácter general al régimen de promoción de las inversiones extranjeras, ha sido el proyecto sobre el Tratado Multilateral de Inversiones (MAI), promovido por la Organización de Cooperación Económica y Desarrollo (OECD), interrumpida en el año 1998 por las críticas de los países desarrollados, Francia específicamente, en relación con la excesiva delegación de función legislativa y jurisdiccional que producía a favor de la esfera internacional. En especial, la delegación de actividad jurisdiccional a favor del Centro Internacional sobre Arreglos de diferencias relativas a Inversiones (CIADI) y de los inversores extranjeros en el proceso de creación de las normas de derecho internacional. El CIADI depende del Banco Mundial.

Por su parte, el ALCA no ha podido instrumentarse como la zona de libre comercio de las Américas a partir de enero de 2005, bajo la hegemonía de los EUA, desplazándose la base de las relaciones de poder en el continente a los acuerdos bilaterales que celebren nuestros países, a los efectos de garantizar el liderazgo político, tecnológico y militar de Norteamérica, no sólo en la región sino frente al resto de los bloques dominantes en un proceso de transición contradictorio hacia la formación del Estado mundial y la planificación del capital desde sus estructuras.

En este marco, los Tratados bilaterales cumplen con el propósito de generalizar las reglas de trato a la inversión extranjera, que hagan posible la transferencia del valor generado en nuestras economías a favor del sector concentrado de la economía, donde el capitalismo contrarresta sus contradicciones en la etapa histórica de su culminación evolutiva, a expensas de la pobreza generalizada, la pérdida de las condiciones generales para el desarrollo y el deterioro irreversible del progreso de la humanidad.

2. América Latina y el régimen de protección de las inversiones extranjeras

Durante la década de 1990, América Latina con la excepción de Brasil, ratificaron los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección de las Inversiones Extranjeras, con la finalidad de dar seguridad jurídica al inversionista de otro Estado. Por las razones que expondremos, la voluntad de las partes de dar trato justo y equitativo al capital extranjero en relación con el nacional, adquirió las formas de un régimen de privilegios que tiende a garantizar la intangibilidad del capital extranjero y sus condiciones de desarrollo frente a la política regulatoria del país receptor; una especie de inmunidad de trato que significa la derogación de las facultades normativas del Estado nacional, en tiempos normales o de emergencia, en relación con el comportamiento de la inversión extranjera. La garantía del nivel mínimo de trato o trato justo y equitativo como norma del derecho internacional, se desvirtúa en su naturaleza, otorgándole al inversor extranjero la preferencia de sustituir el derecho del Estado receptor por un régimen unilateral de protección de sus inversiones y la garantía de recurrir a un tribunal arbitral internacional que aplica en primer término el régimen unilateral protectorio de la inversión.

Este propósito vertebral de proteger a las inversiones extranjeras de los efectos generales que nacen de la política económica de los Estados nacionales, otorgándoles la libertad de definir las relaciones de producción a nivel mundial con independencia de las necesidades del mercado interno, está expresamente contenido en las cláusulas de estabilización - ’stabilization clauses’, por las cuales los Estados receptores de la inversión se comprometen a no modificar su legislación sin la correspondiente indemnización. El art. 3° del Tratado Bilateral de Promoción y Protección de las inversiones extranjeras acordado entre la República Argentina y Panamá dispone: ’Ninguna de las partes Contratantes tomará directa o indirectamente medidas de expropiación o de nacionalización, ni ninguna otra medida similar, incluyendo la modificación o derogación de las leyes que tenga el mismo efecto contra inversiones que se encuentran en su territorio y que pertenezcan a inversores de la otra Parte Contratante, a menos que dichas medidas sean tomadas por razones de utilidad pública o de interés social, definidas en la legislación del Estado Receptor, sobre una base no discriminatorio y bajo el debido proceso legal. Las medidas serán acompañadas de disposiciones para el pago de una compensación pronta, adecuada y efectiva.’

Esta fórmula invierte el principio que ha reglado el funcionamiento de los Estados modernos, según el cual todos los derechos son razonablemente regulables en su relación con la política normativa de los poderes públicos. En cambio, la regulación ordinaria de los derechos es transformada por los TBIs en un principio de interdicción que transfiere a los Estados la carga de demostrar ante un tribunal extranjero la finalidad de sus propias políticas, con las que garantiza la racionalidad de la estructura interna; pudiendo llegarse al caso extremo de declararse la responsabilidad del Estado sin la producción de daño efectivo, más que el que resulte de armonizar razonablemente los intereses de la totalidad social.

El Artículo IV del TBI celebrado entre la República Argentina y los EUA dice: ’Las inversiones no se expropiarán o nacionalizarán directamente, ni indirectamente mediante la aplicación de medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización, salvo por razones de utilidad pública, de manera no discriminatoria mediante pago de una compensación pronta, adecuada y efectiva, y de conformidad con el debido procedimiento legal y los principios general de trato ...’

Las consecuencias se traducen en un incremento de la actividad arbitral para juzgar los efectos de los actos de gobierno, por la mera modificación de la legislación interna. En este contexto, al tribunal arbitral foráneo le es posible sostener un ejercicio expansivo de su competencia, ya que el mero hecho formal de la modificación de la legislación nacional constituye un presupuesto de afectación ilícita de la inversión extranjera.

3. El concepto de inversión, de expropiación indirecta, la prorroga absoluta de jurisdicción nacional a favor de tribunales arbitrales internacionales y la legitimación de los inversores extranjeros para demandar a los estados

Este aspecto sustantivo se relaciona con otros de la misma índole que definen a los TBIs como un régimen de protección unilateral de las inversiones extranjeras frente al resto de los derechos y garantías nacionales. Entre estos aspectos se destacan el concepto de inversión, el de expropiación indirecta, la legitimación concedidas a las empresas, a sus accionistas o ex-accionistas para demandar a los Estados, la prórroga absoluta de jurisdicción a favor de tribunales extranjeros, las transferencias irrestrictas de inversiones y ganancias en sentido amplio y la entrada de personal extranjero vinculado con la explotación de la inversión extranjera.

A partir del tratado celebrado entre Francia y Argentina, los inversores extranjeros pueden optar por recurrir directamente a la instancia arbitral del CIADI, sin tener la obligación de agotar la vía judicial nacional. Así lo ha entendido el CIADI y ha multilateralizado sus efectos en el Caso Maffezini, Emilio Agustín c/ Reino de España. Caso N° ARB/97/7 . Por su parte, a diferencia de los inversores locales, el régimen jurídico aplicable para resolver la controversia con el Estado receptor es en primera instancia el de los TBIs, quedado subordinado el sistema normativo nacional de carácter legal o contractual. Este tipo de acuerdos no se firman en general, entre países desarrollados, pese a que el flujo de inversiones entre ellos es el más significativo.

La definición de inversión que se protege tiene una textura tan amplia que expande el concepto de inversión hasta identificarlo con los activos, de manera de abarcar acciones y otras formas de participación en sociedades, derechos derivados de todo tipo de aportes realizados con el fin de crear valor económico, los bienes muebles e inmuebles, derechos reales, toda clase de derechos en el ámbito de la propiedad intelectual, derechos contractuales en materia de servicios públicos, etc. El concepto de inversión se asocia al de ganancia de una empresa, la que queda protegida especialmente a través de la categoría de expropiación indirecta. Esta expansión del concepto de inversión, le ha permitido al CIADI conferirle legitimación procesal a accionistas minoritarios o no controladores de la sociedad local, o cuya participación es indirecta a través de una sociedad controlada con el único requisito de la propiedad o del control directo indirecto. (CMS Gas Transmission CO. v. República Argentina, Caso N° ARB/01/8; Mondev v. United States, TLCNA; Lanco Inc. v. República Argentina, Caso N° ARB/97/6; Aguas del Aconquija SA y Vivendi Universal v. Argentina, Caso ARB/97/3)

El principio general que tiende a consagrarse en el derecho internacional a partir de los TBIs y del TLCNA (NAFTA) es el del derecho de acción directa del titular de la inversión contra los actos del Estado receptor. El único requisito para que la inversión extranjera se de por existente en el Estado de residencia, es que sea de propiedad de o controlada directa o indirectamente por el nacional de una de las partes . La jurisprudencia del CIADI al interpretar el sistema de los tratados bilaterales, reconoce que los accionistas ’son los verdaderos inversores...’ (Goetz v. Burundi) y les concede legitimación procesal a pesar de su naturaleza minoritaria o aun cuando la sociedad madre se halla renegociando el contrato con el Estado receptor de la inversión, como es el .caso Argentino.

Por su parte, el concepto de expropiación indirecta que adolece de precisión jurídica, extiende la protección unilateral a las expectativas de ganancia del inversor extranjero en relación con aquellas medidas que puede dictar el Estado de residencia sin ser discriminatorias o entrañar un trato injusto hacia el inversor extranjero. Ello, unido a la fuerza expansiva del concepto de inversión, reflejan la unilateralidad del régimen de los TBIs, hasta transformar la inversión extranjera en un valor absoluto y por tanto antidemocrático de los Estados de derecho.

A su vez, los TBIs disponen el derecho del inversor a someter las controversias relativas a sus inversiones en el Estado receptor, a un tribunal arbitral internacional. Las partes de común acuerdos someterán la controversia a un procedimiento arbitral en el marco del Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a las inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados , según el Convenio de Washington de 1965, o un tribunal ad-hoc establecido de conformidad con las reglas de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Se trata de un sistema arbitral de carácter autónomo, que obliga a los Estados a equiparar los laudos arbitrales a una sentencia firme. La fuerza ejecutoria de los laudos arbitrales significa que la sentencia no queda sometida a un proceso de conversión en título ejecutivo, razón por la cual nos encontramos ante un caso de prórroga absoluta de jurisdicción a favor de un tribunal arbitral foráneo.

4. El caso argentino y las relaciones de dominación en América

A modo de ejemplo y advertencia, cabe recordar que la República Argentina, a partir de la reforma constitucional de 1994 le ha otorgado a estos tratados, que no son sino normas operativas internacionales en función de la protección unilateral de las inversiones extranjeras, rango superior a las leyes nacional. Ello significa que el legislador en materia de inversiones extranjeras así como las consecuencias que puedan involucrarla de manera directa o indirecta, ha abdicado a su función de legislar. Una parte de la producción normativa a cargo del Congreso de la Nación en materia de inversiones extranjeras, ha quedado subsumida en un régimen de privilegios que tutelan al inversor extranjero y contribuye a definir las relaciones de producción hegemónicas del capitalismo a nivel mundial. Es de orden jurídico general la preocupación por la fusión de la norma internacional de rango superior con la nacional en una misma pirámide jurídica, cuando el nuevo orden no es el resultado de una supraestatalidad de naciones de desarrollo similar, sino el resultado de una relación bilateral que vincula o enfrenta a dos estructuras asimétricas que expresan una situación de dominación.

A cambio de esto, el Congreso de los Estados Unidos de Norteamérica a través del dictado de la Trade Act of 2002 , declara la supremacía de la ley interna de los EEUU en materia de inversiones extranjeras y garantiza que los inversores de terceros países no sean beneficiados con mayores derechos que los otorgados a los inversores americanos de los EEUU En lo que se refiere a la delegación de competencias legislativas, observamos que los inversores extranjeros pasan a ejercer un control esencial en el proceso de creación de normas del derecho internacional, tal como consta en los documentos de la UNCTAD, Series on issues in international investsment agreements, ’Lesson from the MAI’ (Tratado Multilateral de Inversiones ).

Por su parte, el Tratado bilateral con los EUA contiene dos agregados regulatorios que hacen más restrictivo el régimen en relación con los firmados por Argentina con los países de Europa. Por un lado el TBI firmado con EUA aplica la cláusula de trato nacional y trato de la nación más favorecida desde el momento de la admisión de la inversión, renunciando el Estado argentino a decidir sobre la participación de las inversiones extranjeras en el orden interno, según las modalidades o restricciones que establezca la legislación nacional. Es decir, la aplicación de la cláusula del trato nacional en la etapa de admisión de la inversión, desplaza la legislación nacional del Estado receptor al respecto. A ello se agrega la circunstancia de que la cláusula de nación más favorecida multilateraliza los efectos de la garantía de trato nacional en la etapa de admisión, a los restos de los tratados. Esta cláusula produce la generalización de la base jurídica de los tratados, en sus aspectos más favorables al inversor, con independencia del tratado concreto que protege al inversor de una de las partes. Esta garantía de transformar en propio, el beneficio otorgado a la inversión de otro Estado en el marco de un TBI, ha sido aplicada incluso por el CIADI a los aspectos procesales del sistema arbitral; configurándolo así como un sistema expansivo y autoreferenciado en la unilateralidad de sus términos. (Caso Maffezini, cit.)

Por último, la cláusula sobre requisitos al capital aparece exclusivamente en el Tratado firmado con los EEUU, según el art. II, punto 5 de su texto. Impide que el Estado receptor imponga condiciones al desarrollo de la inversión externa o que limite su relación con la casa matriz. De este modo el Estado local no puede aplicar medidas que incentiven directamente el desarrollo nacional, como lo hacen las leyes de compre nacional o regule el comportamiento de los flujos de capital o remesas de utilidades, transferencia de tecnología o metas de desempleo.

A América Latina le han vuelto a abrir sus venas, no ya para sostener la acumulación originaria del capital, sino para contrarrestar su crisis orgánica en la etapa final de su evolución histórica; cuando ha dejado de subsumir el trabajo a su valorización para negar directamente al hombre en las condiciones de su propia existencia. Esta es la razón realidades idénticas que se multiplican como las imágenes de un prisma en la región, entre las que se encuentra la generalización de estos tratados en América del Sur - con la excepción de Brasil - , las Actas de Extensión de la Preferencia al Comercio Andino que involucra a Bolivia, Perú, Colombia y Ecuador, los Tratados de Libre Comercio entre EE.UU y Centroamérica (TLC EU-CA) o el TLCNA (NAFTA) que incluye a México como parte. Estos acuerdos reproducen en el marco de acuerdos bilaterales o regionales el capítulo 11 del NAFTA sobre las inversiones. Se trata de reglas que incrementan los derechos de los inversionistas más allá de las regulaciones que existen en el
Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT) y limitan la capacidad de los gobiernos para administrar las estructuras nacionales.

Las diferencias de desarrollo económico entre los países en que se desenvuelve el proceso real de integración de las naciones y la existencia incluso, de diferencias de trato de los Estados con el orden internacional, como es el caso de los EEUU que privilegia el derecho interno en relación con el derecho de los tratados y sustituye la falta de legitimación de sus políticas con la guerra, exige un análisis exhaustivo de las nuevas reglas generales sobre las que descansará la justicia del derecho internacional y la integración de las naciones. Ello como etapa de superación real de los viejos Estados nacionales, pero en condiciones que contengan la fuerza social del trabajo, las creaciones de los hombres y los sueños que conceptualizan la vida de la humanidad, liberándola de sus contradicciones más agudas.

Teniendo en cuenta que, incluso el régimen de nulidades de los tratados, contenido en la Convención de Viena, promueve la validez de la norma internacional sobre la nacional y restringe la nulidad a los aspectos formales de la competencia para celebrar los tratados; la responsabilidad para adecuar el acuerdo bilateral al orden constitucional interno recae en los Estados nacionales. Es decir, son los Estados soberanos en su condición de sujetos originarios de derecho, los que deben denunciar por los procedimientos previstos, estos tratados o sus cláusulas más aberrantes según la dogmática jurídica de las constituciones democráticas; para recuperar sus facultades legislativas y jurisdiccionales, suprimiendo la competencia originaria delegada en los tribunales arbitrales extranjeros para que juzguen la política general de las naciones independientes, de naturaleza reglamentaria o contractual.

* Nana Bevillaqua es Dra. en Derecho y Lic. en Sociología de la UBA. Se desempeña como Adjunta del Defensor del Pueblo de la Nación y como miembro del Movimiento por la Recuperación de la Energía Nacional Orientadora (MORENO).

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