Violar sin infringir: TLC un pacto de beneficio unilateral
Marzo de 2006
Luis Guillermo Restrepo
La negociación del Tratado de Libre Comercio entre Colombia, Ecuador,
Perú y Estados Unidos ha dado mucho de qué hablar, especialmente en
algunas mesas consideradas críticas, como la de propiedad
intelectual.
Este es quizá uno de los temas más profundos y asombrosos que, tal
vez, por ser menos comprensibles ni siquiera han sido sacados a la
luz pública, y que se negocia en la mesa de solución de controversias
que, al menos nominalmente, es el único punto que queda allí por
acordar.
La historia de la negociación de este punto es un ejemplo de la forma
peculiar en que nuestro país afronta temas trascendentales y de cómo
Estados Unidos logra vencer las resistencias e imponer sus
aspiraciones.
Para comprender el asunto de la propiedad intelectual es necesario
tener en mente que el procedimiento de solución de diferencias, que
es más rápido y automático por estar menos expuesto a ser bloqueado,
constituye una de las características que diferencian a la
Organización Mundial del Comercio (creada en 1994) de su antecesor,
el acuerdo general sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (Gatt por sus
iniciales en inglés creado en 1947 junto con el Fondo Monetario
Internacional y el Banco Mundial).
Sin embargo, algunos puntos de este mecanismo han resultado bastante
difíciles de acordar, al punto de que aún quedan temas pendientes por
resolver, a pesar de que se han fijado plazos para definirlos al
menos en dos oportunidades. En la Declaración Ministerial de Hong
Kong, realizada en diciembre de 2005 simplemente se toma nota del
avance de las negociaciones, pero no se establece ningún otro plazo
perentorio.
Uno de los puntos que han impedido que se llegue a un acuerdo sobre
el tema en la OMC es la posibilidad de la activación del mecanismo de
solución de controversias a partir de las "violaciones sin
infracción" en relación con el capítulo de propiedad intelectual.
Las violaciones sin infracción son situaciones en las cuales una de
las partes puede alegar que la otra ha anulado o menoscabado las
ventajas que esperaba obtener de acuerdo con lo pactado en un
capítulo determinado del acuerdo, aun cuando las medidas que se hayan
tomado no constituyan una infracción o violación directa a sus
disposiciones.
La posibilidad de entablar disputas por violaciones sin infracción
resulta de gran interés para los países menos desarrollados en temas
como el acceso a mercados, dado que en los países industrializados
existen prácticas como los subsidios internos a la agricultura que
anulan o menoscaban las ventajas esperadas al firmar tratados de
libre comercio. En virtud de esos subsidios no se logra un acceso
real al mercado aunque se eliminen las barreras arancelarias, debido
a que los subsidios interfieren con los precios manteniéndolos
artificialmente bajos e impidiendo así la competencia.
Asegurar medidas de desprotección
Estados Unidos lidera una posición, según la cual las denominadas
violaciones sin infracción deben aplicarse al acuerdo en relación con
los Aspectos de Derechos de Propiedad Intelectual (Adpic)
relacionados con el Comercio. Esta propuesta no ha sido acogida en el
seno de la OMC debido a que la mayoría de los miembros comparten
serias preocupaciones al respecto.
Hay que recordar que las disposiciones para las cuales en principio
se definió el mecanismo, tienen que ver con el acceso a mercados, que
no es el objeto de las normas de protección de la propiedad
intelectual, las cuales pretenden establecer unos mínimos de
protección, pero sin la obligación de tener mayores niveles.
Los derechos y obligaciones están consignados expresamente en el
texto del acuerdo; y la posibilidad de aplicar el mecanismo de
solución de controversias a temas relativos a propiedad intelectual
puede abrir paso al abuso y a que no se apliquen flexibilidades
necesarias para proteger la salud pública o la seguridad alimentaria
por temor de los países a interpretaciones de las contrapartes que
desearían mayores niveles de protección.
Estas preocupaciones se explican en un documento enviado el 4 de
octubre de 2002 al Consejo de los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el comercio por la Misión
Permanente del Perú en nombre de Argentina, Bolivia, Brasil,
Colombia, Cuba, Ecuador, Egipto, India, Kenya, Malasia, Pakistán,
Perú, Sri Lanka y Venezuela, como parte de la discusión del tema en
el seno de la Organización Mundial del Comercio (IP/C/W/385).
De acuerdo con ese documento, la propuesta para el Consejo de los
Adpic era que se recomendara a la Quinta Conferencia Minis terial,
que determinara que las infracciones sin violación son inaplicables
al Acuerdo sobre los Adpic.
Sin que este debate haya sido saldado en el escenario de la OMC, Perú
ha sido el primero en acordar con Estados Unidos en diciembre de 2005
la medida en contra del documento que él mismo presentó en
representación de varios países, entre los que se encontraban
Colombia y Ecuador, sus otros dos socios en la negociación del TLC
con ese país.
En el caso colombiano, el Gobierno (el mismo que apoyó el documento
en mención hace poco más de tres años en la OMC), sostiene que la
aplicación de las violaciones sin infracción no es problemática para
nuestro país, a pesar de que los argumentos de ese entonces siguen
siendo igualmente válidos.
En otras palabras, una medida que se consideraba importante para
garantizar el acceso real a los mercados y prevenir los abusos de los
países industrializados, se ha convertido en un bumerán que ahora le
permitirá a Estados Unidos mantener una espada de Damocles sobre las
decisiones que tome Colombia, especialmente en aspectos relacionados
con el sector farmacéutico y el sistema general de seguridad social
en salud. Porque siempre existirá la posibilidad de que se
interpreten como una anulación o menoscabo de ventajas obtenidas en
un capítulo de propiedad intelectual que solo contiene medidas hechas
a su conveniencia. En definitiva, la ley se le aplica al de menores
posibilidades.
