El protocolo de comercio digital de la Zona de Libre Comercio Continental Africana (AfCFTA) : los fallos críticos
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8 de mayo, 2024
El protocolo de comercio digital de la Zona de Libre Comercio Continental Africana (AfCFTA) : los fallos críticos
por bilaterals.org
En las aguas turbulentas de la economía digital, donde la innovación tecnológica está rebasando los marcos regulatorios día a día, el borrador final del protocolo de comercio digital de la Zona de Libre Comercio Continental Africana (AfCFTA), que se filtró el 9 de febrero de 2024, suscita hondas preocupaciones.
Alcance y preocupaciones
El protocolo apunta a liberalizar el comercio electrónico y la economía digital en África, pero las regulaciones propuestas podrían restringir el derecho de los gobiernos africanos a regular en aras del interés público. Los Estados africanos podrían ser sometidos a algún organismo de resolución de conflictos y fincarle responsabilidades si introducen nuevas leyes que restrinjan la capacidad de las corporaciones tecnológicas para operar en un ambiente casi desregulado, aun contando con nuevas evidencias científicas.
El alcance del protocolo se extiende mucho más allá del comercio digital propiamente africano, lo que enciende el temor de que países más desarrollados puedan explotar las previsiones del protocolo sin concesiones recíprocas. Este horizonte expansivo, que incluyen medidas como el comercio despojado de papeles, conlleva el riesgo de permitir que los actores globales se esparzan con rudeza por todas las economías del continente. Las grandes corporaciones como Google, Amazon, Meta, Alibaba y Temu, podrían emerger como los ganadores finales.
El texto también incluye cláusulas que fueron rechazadas previamente por Estados Unidos durante las negociaciones de la Organización Mundial de Comercio (OMC) sobre comercio electrónico, porque limitaban su capacidad para regular. Aunque los intereses estadounidenses supuestamente difieran de la misión de los planificadores de políticas en África, las previsiones implícitas podrían someter a las naciones africanas a una vulnerabilidad en campos donde el juego es desigual.
Además, el artículo 46 del protocolo afirma que las partes del AfCFTA “deben desarrollar [varios] anexos después de la adopción del protocolo, incluida la transferencia transfronteriza de datos, la divulgación del código de origen y la tecnología financiera. Sin embargo, el protocolo no especifica el contenido de tales anexos, pese a que su contenido podría tener un impacto significativo sobre el modo en se conduzca el comercio digital en el continente. El texto central del AfCFTA fija el procedimiento para la entrada en vigor del acuerdo y los protocolos, pero no menciona los anexos (artículo 23). Por lo tanto, no es claro cuándo se finalizarán los anexos y si serán debatidos democráticamente o si se negociarán a puerta cerrada tras la entrada en vigor de los protocolos.
Socavar el derecho a regular
Uno de los aspectos más controvertidos del protocolo son sus severas restricciones a la autonomía para regular, lo cual va más allá de las restricciones de acuerdos estadounidenses previos. Esto implica una seria amenaza a varios marcos regulatorios —incluidos los que gobiernan sectores cruciales como las finanzas.
Los gobiernos africanos, que desde antes batallan con horizontes regulatorios laberínticos, enfrentan un nuevo dilema. Muchas leyes y regulaciones existentes pueden ser discordantes con el protocolo, lo que levanta sombras de duda sobre la gobernanza efectiva en varios sectores.
Un problema evidente está en el artículo 4, el cual aborda el derecho a regular. Pese a que es ostensible que concede este derecho, el fraseo del protocolo lo deja abierto a la interpretación, y potencialmente obstaculiza una acción regulatoria eficaz. Por ejemplo, el término “legítimo” lo han interpretado los paneles de arbitraje de disputas de la OMC, que versan sobre acuerdos de comercio e inversión, como equivalente a “respetado por la práctica regulatoria ampliamente reconocida”, lo que por lo común excluye consideraciones éticas o políticas hacia la formulación de regulaciones de parte del gobierno, con tal de favorecer a los intereses corporativos. La carga de la prueba es puesta sobre la parte que defiende, que tiene que demostrar que no ha impuesto barreras “innecesarias” al comercio.
El protocolo podría haber incluido excepciones específicas para proteger de forma efectiva el derecho de los Estados a regular, como la que se encuentra en el capítulo sobre comercio digital del acuerdo comercial entre Nueva Zelanda y la Unión Europea, que excluye las medidas que plantea Nueva Zelanda para proteger los derechos de los indígenas del ámbito de aplicación del capítulo. También trasladaría la carga de la prueba al demandante. Pero el objetivo del protocolo parece haber excluido deliberadamente excepciones sólidas, dejando a los gobiernos en riesgo de verse encadenados por normas jurídicas opacas que obstaculicen su capacidad para proteger el bien público y perseguir objetivos políticos adecuados.
Prohibir los aranceles aduanales digitales
El artículo 6.1 afirma que la prohibición de los aranceles a productos digitales está sujeta al anexo sobre reglas de origen, lo que genera preocupación sobre la pérdida de entradas para los países africanos. Muchos países en desarrollo siguen imponiendo impuestos a los productos importados en la frontera mediante aranceles o derechos aduanales. Esto genera entradas que sirven para financiar servicios públicos o gubernamentales. En 1996, los miembros de la OMC acordaron prohibir temporalmente los aranceles para las transmisiones electrónicas. Esta prohibición se ha ido extendiendo cada dos años. En 2020, esta moratoria le costó a los países africanos más de 2 mil millones de dólares en entradas perdidas. La ambigüedad que rodea la inclusión de las grandes compañías digitales como Amazon, Netflix o Spotify añade preocupaciones acerca de la pérdida de entradas que los países africanos podrían enfrentar por lo común que se ha vuelto descargar libros, filmes, música y otros contenidos electrónicos en lugar de comprar copias físicas.
Permitir los flujos de datos a nivel transfronterizo
Para las empresas tecnológicas el foco central está en el ámbito de las transacciones entre datos, donde la recopilación, el almacenamiento y la venta transfronteriza de datos personales se convirtió en la piedra angular de su negocio. Estos datos no sólo moldean las experiencias individuales, sino que también tienen un inmenso valor para diversos sectores, incluidas las compañías de seguros, la educación y la atención a la salud, los préstamos financieros y las dependencias gubernamentales. Sin embargo, más allá del individuo, el verdadero quid de esta economía digital está en los colosales conjuntos de datos y metadatos que alimentan los algoritmos que sustentan la elaboración de perfiles, la ubicación de objetivos y el análisis predictivo. El artículo 20 del protocolo digital del AfCFTA mandata que no haya restricciones a los flujos de datos transfronterizos, una disposición que choca con la normativa vigente de muchos gobiernos africanos. El protocolo establece también que un anexo específico definirá con más detalle las normas en torno a los flujos de datos, pero no hay un calendario para su desarrollo. Aunque en apariencia promueve la integración digital, esta parte del protocolo plantea importantes retos a los gobiernos que intentan regular el panorama digital y proteger los datos personales, planteando cuestiones clave sobre la privacidad, la regulación y la gobernanza democrática en la era digital.
Restricciones a la localización de datos
Las restricciones que establece el artículo 22 implican desafíos directos a los intereses, la privacidad, y las leyes de seguridad de muchos países africanos. Al restringir la capacidad de los gobiernos para poner en vigor requisitos de localización de datos, el protocolo amenaza la eficacia de una evaluación regulatoria. Las corporaciones tecnológicas describen los requisitos de “localización forzada”, tales como la obligación de utilizar servidores localizados en el país donde operan, como “barreras” al comercio digital. Al resistirse a esos requisitos, buscan mantener el control del sitio donde almacenan sus datos, y en ocasiones optan por jurisdicciones con regulaciones laxas, tales como EUA. No obstante, esta postura contradice directamente las leyes de localización de datos puestas en operación por numerosos países africanos, incluidos Botswana, Kenya, Nigeria y otros, que mandatan un almacenamiento local de datos por varias razones como la seguridad, el cumplimiento del pago de impuestos y la privacidad. Estas regulaciones obedecen a los más amplios intereses gubernamentales como son el manejo eficaz de las crisis, la regulación financiera y la misma aplicación de la ley.
Tensiones sobre la propiedad intelectual
El protocolo introduce previsiones controvertidas que limitan la capacidad de los gobiernos de demandar el acceso al código de origen (artículo 24.1). Esta restricción, que va más allá de lo requerido por el acuerdo de la OMC sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), impone protecciones significativas a la propiedad intelectual. Los países que no son miembros de la OMC, así como los países menos desarrollados de África, se verán forzados a obedecer esta cláusula ADPIC+. Pero aun así, los gobiernos requieren acceso al código de origen o transferirlo, por varias propósitos, como hacer cumplir las leyes de competencia, la regulación fiscal o la supervisión financiera ; garantizar la seguridad de los automóviles, regular las actividades de los juegos de apuesta, facilitar los procesos en las cortes, administrar la procuración gubernamental y posibilitar la transferencia de tecnología. Ésta es una de las razones por las que se ha criticado en EUA, país que retiró su apoyo a las negociaciones de la OMC en comercio electrónico por temor a que esté ahogando las opciones regulatorias, sobre todo a la luz de los avances en Inteligencia Artificial (IA). Esta controversia subraya el debate más amplio que existe en torno al equilibrio del poder entre las entidades privadas y quienes regulan.
El dilema de las tecnologías emergentes
El artículo 34.1 promete facilitar la adopción de tecnologías avanzadas y emergentes, pero tras sus adornos yace un campo minado de riesgos. El advenimiento de tecnologías avanzadas y emergentes implica de por sí aspectos riesgosos, sobre todo porque desconocemos el horizonte de los avances tecnológicos futuros. Sin embargo, pese al amplio alcance de este acuerdo, éste no distingue entre las innovaciones benéficas y las tecnologías que puedan ser potencialmente dañinas. Hay incidentes recientes relacionados con la IA relacionada a la privacidad en el ChatGPT o las llamadas con “bots” generadas con IA que manipulan la opinión pública, que resaltan mucho los peligros implicados. A medida que los gobiernos lidian con las implicaciones de las incertidumbres asociadas con innovaciones futuras, crece la urgencia de contar con regulaciones más estrictas.
Desafíos de la aplicación del protocolo
Los mecanismos de cumplimiento, presentes en el protocolo de resolución de divergencias contemplado en el AFCFTA, suscitan preocupación por la influencia de las corporaciones transnacionales. Casos anteriores nos muestran el modo en que tales corporaciones pueden moldear los procedimientos legales con formas sutiles, lo que nos hace cuestionar la integridad del proceso de solución de controversias. Por ejemplo, en el pasado, las grandes corporaciones han incentivado a los gobiernos a que emprendan disputas dentro de los mecanismos de la OMC en su favor. Compañías como Google, Amazon y Meta podrían financiar casos contra los gobiernos africanos por incumplir las disposiciones del protocolo que beneficien a sus intereses. Conforme evoluciona el paisaje del comercio digital, será crucial entender el complejo rejuego entre lo acuerdos comerciales, la influencia corporativa y la soberanía de los gobiernos, para así proteger los intereses de las naciones africanas.
Urge un debate público más amplio sobre el AfCFTA y su impacto adverso en los países de África
Bajo la promesa de que el comercio digital trae crecimiento económico y empleos, el protocolo de comercio digital del AfCFTA sacrifica las salvaguardas a la soberanía regulatoria. Las mayores beneficiarias resultan ser las empresas tecnológicas, lo que plantea la necesidad de defender los intereses públicos y la autonomía nacional relacionada con la regulación.
Desde su creación, el AfCFTA fue negociado en secreto. Muy pocas poblaciones africanas conocen sus implicaciones, por no hablar de su existencia. El protocolo de comercio digital confirma esta tendencia y pone de relieve la urgente necesidad de un debate público más amplio sobre el acuerdo de libre comercio y su impacto potencialmente perjudicial en la vida de la gente en África. Un acuerdo comercial basado en gran medida en conceptos neoliberales del Norte, que contribuye al aumento de las desigualdades, a las tensiones sociales y económicas, a la degradación medioambiental y el cambio climático, no puede ser la respuesta a los diversos retos enfrenta el continente.
