Cláusulas de responsabilidad social empresarial en los tratados de inversión

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IISD | 21 diciembre 2018

Cláusulas de responsabilidad social empresarial en los tratados de inversión

La Responsabilidad Social Empresarial (RSE) se refiere a todas las prácticas y normas a las que las empresas, y más concretamente las empresas transnacionales (ETN), se comprometen voluntariamente para limitar las externalidades negativas generadas por sus actividades en los ámbitos social, ambiental y, de manera más general, el societario. Basada en la ética soberana de las empresas transnacionales, la RSE fue luego enmarcada por ciertas instituciones internacionales como la OCDE (con las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales) o las Naciones Unidas (con los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos del Consejo de Derechos Humanos). Estos instrumentos, que se basados en el “soft law”, siempre se han desarrollado en paralelo al derecho “duro” de las inversiones, que, por su parte, reconoce los derechos internacionales de los inversores extranjeros.

Sin embargo, en los últimos años, ha habido una tendencia en la legislación sobre inversiones a tener en cuenta la RSE de forma implícita o explícita. Implícitamente, ante todo, en el arbitraje de inversiones cuando se tiene en cuenta en relación a condiciones de admisibilidad o jurisdicción de los tribunales arbitrales. Por el otro lado, explícitamente, a través de cláusulas de RSE en los tratados de inversión. La inclusión de cláusulas de RSE en estos tratados es una práctica relativamente reciente y estas cláusulas aún no han sido objeto de arbitraje en materia de inversiones. A lo sumo, hay una treintena de cláusulas relativas a la RSE incluidas en los tratados de inversión, los modelos de tratados de inversión o los acuerdos de libre comercio[1] que pueden clasificarse de la siguiente manera.

1. Una tipología de cláusulas de RSE en los tratados de inversiones

La primera categoría incluye cláusulas en las que los Estados partes alientan a la mayoría de las empresas a autorregularse. La segunda categoría incluye cláusulas en las que los Estados, ya sean de origen o anfitriones de inversores extranjeros, consideran a la RSE como dentro de su propia competencia nacional. La tercera categoría, la más reciente, incluye cláusulas en las que los Estados partes requieren directamente a los inversores cumplir sus obligaciones en materia de derechos humanos o ambientales.

Las cláusulas de las dos primeras categorías prevén que la RSE debe ser organizada espontáneamente por las empresas transnacionales o por la legislación del Estado (principalmente del país anfitrión). Pueden denominarse cláusulas indirectas en la medida en que establecen la regulación del comportamiento empresarial de los inversores extranjeros, ya sea a través de la ley espontánea de las empresas transnacionales o a través del ordenamiento jurídico interno del Estado anfitrión. Las cláusulas que se dirigen directamente a los inversores en relación a obligaciones para la protección de los derechos humanos, el medio ambiente o la prohibición de la corrupción en el orden internacional –las denominadas cláusulas directas– van en contra al objetivo primordial de la legislación sobre inversiones, a saber, la protección de los inversores, y reflejan el movimiento más amplio de reforma en este ámbito. Si bien las cláusulas indirectas podrían remediar el desequilibrio ampliamente observado entre los derechos internacionales sobreprotegidos de los inversores extranjeros y las correspondientes obligaciones de los Estados anfitriones, las cláusulas directas podrían transformar los deberes corporativos de las empresas transnacionales al convertir la RSE en obligaciones internacionales exigibles a sus inversores y convertir el derecho de inversión en un instrumento útil e inesperado para exigir responsabilidades a las empresas transnacionales.

2. Cláusulas indirecta: un medio para proteger las competencias del Estado anfitrión

La mayoría de las cláusulas de RSE son cláusulas indirectas que abordan la RSE como una técnica de autorregulación que los Estados de origen y anfitriones deberían fomentar. La mayoría de los tratados en los que Canadá es parte contienen este tipo de cláusula, incluido el AECG de aplicación provisional[2]. Así, por mencionar solo este último acuerdo, las partes se comprometen a:

Fomentar el desarrollo y la utilización por parte de las empresas de las mejores prácticas voluntarias en materia de responsabilidad social empresarial, como las establecidas en las Directrices de la OCDE para las empresas multinacionales, a fin de aumentar la coherencia entre los objetivos económicos, sociales y medioambientales.

Estas disposiciones no transforman en modo alguno las obligaciones empresariales o éticas de las empresas en obligaciones jurídicas ejecutables en los procedimientos litigiosos. Se limitan a reafirmar el carácter voluntario del concepto de RSE, que sigue siendo una forma de responsabilidad propia de las empresas que, a lo sumo, puede ser alentada por los Estados.

Algunas cláusulas indirectas intentan ir más allá de la asimilación de la RSE a un compromiso voluntario de las empresas. Con este fin, invitan a los Estados a adoptar legislación que permita enmarcar el comportamiento de los inversores. Esas cláusulas indirectas pueden ser útiles para interpretar el contenido y el alcance de las obligaciones del Estado anfitrión en los tratados de inversión. De hecho, la incoherencia de la jurisprudencia arbitral en la interpretación de ciertas normas de trato puede socavar las obligaciones positivas de los Estados de proteger los derechos humanos o el medio ambiente. Así pues, las cláusulas indirectas de RSE podrían permitir justificar o acentuar la interpretación restrictiva del TJE y, en particular, la protección de las expectativas legítimas de los inversores. Al aclarar la intención de los Estados partes de fortalecer la responsabilidad empresarial de los inversores, las cláusulas indirectas podrían proporcionar un mejor marco para las expectativas legítimas de los inversores[3].

3. Cláusulas directas de RSE: un medio para definir las obligaciones internacionales de los inversores

Las cláusulas directas de la RSE intentan, por su parte, responsabilizar a los inversores extranjeros mediante la definición de sus obligaciones. Estos son pocos, simplemente porque el objetivo principal de los tratados de inversión es conferir derechos a los inversores extranjeros, no imponerles obligaciones. Este propósito de los tratados de inversión explica por qué, en muchos casos, las cláusulas directas utilizan una redacción muy suave. Este es el caso del artículo 24 del Código Panafricano de Inversiones (PAIC), que utiliza el condicional para invitar a los inversores a respetar los derechos humanos internacionalmente reconocidos, al tiempo que utiliza el imperativo para la lucha contra la corrupción (artículo 21). Del mismo modo, el artículo 12 sobre la RSE del TBI entre Qatar y la Argentina se limita a exigir a los inversores que operan en el territorio de cada Estado anfitrión que:

Se esfuercen por incorporar voluntariamente en sus políticas y prácticas empresariales las normas de responsabilidad social empresarial reconocidas internacionalmente.

Cuando no están redactadas en el condicional, las cláusulas directas pueden ser relativamente pobres en cuanto a sustancia. Algunas de ellas solamente recuerdan uno de los criterios de la prueba de Salini según la cual los inversores deben contribuir al desarrollo del Estado anfitrión. Este es el caso del artículo 22 del proyecto de Código Panafricano de Inversiones titulado “Responsabilidad social empresarial”[4]:

Los inversores que traten de alcanzar sus objetivos económicos se asegurarán de no entrar en conflicto con los objetivos de desarrollo social y económico de los Estados anfitriones y de ser sensibles a esos objetivos.

Además, las cláusulas directas de RSE a menudo tienen que coexistir con cláusulas relativas a la conformidad de la inversión con el derecho interno del Estado anfitrión. Así, el TBI entre Argentina y Qatar contiene, además de una cláusula directa de RSE en el artículo 12, un artículo 11 que impone a los inversores la obligación de cumplir con la legislación nacional. Otra opción es combinar la cláusula de RSE y la obligación de cumplir la legislación nacional en la misma disposición. Este es el ejemplo del Artículo 11 del Acuerdo de Cooperación y Facilitación de las Inversiones firmado entre Brasil y Malaui (un tipo de acuerdo que difiere del modelo tradicional de TBI):[5]

Los inversores y sus inversiones deben: a) hacer todo lo posible para cumplir con los principios de comportamiento responsable y las leyes del Estado anfitrión… b) respetar los derechos humanos implicados en las actividades empresariales y cumplir con las obligaciones y compromisos internacionales de los Estados anfitriones.

Estas cláusulas directas ilustran la dificultad que tienen los Estados para imponer obligaciones internacionales en materia de derechos humanos reconocidos internacionalmente a los inversores estando desconectados de sus propios compromisos internacionales. Así, en el ejemplo de las cláusulas brasileñas, los inversores solo respetarán los derechos humanos en la medida en que lo indiquen los compromisos y obligaciones internacionales asumidos por los Estados anfitriones.

Si bien las cláusulas directas de RSE no son, por el momento, muy precisas en cuanto al contenido de las obligaciones internacionales de los inversores extranjeros, su invocación por los Estados anfitriones podría resultar útil en el contexto de la solución de controversias entre esos Estados y los inversores extranjeros.

4. El impacto potencial de las cláusulas de RSE en las contrademandas del Estado anfitrión en la solución de controversias entre inversores y Estados

Varios laudos arbitrales bien conocidos[6] ya han permitido considerar que la conducta corrupta o la conducta contraria a la ley del Estado anfitrión de un inversionista extranjero pueden dar lugar a la incompetencia del tribunal arbitral o a la inadmisibilidad de la demanda del inversionista. Así pues, con excepción de la incompetencia o la inadmisibilidad, el Estado anfitrión dispone de mecanismos que le permiten, a título defensivo, eludir su propia responsabilidad impugnando el comportamiento socialmente irresponsable, así se lo haya denominado o no, del inversor demandante. Por su parte, las cláusulas de RSE podrían servir de base para reconvenciones que permitirían al Estado anfitrión no eludir su propia responsabilidad, sino comprometerse, en esencia, con la responsabilidad de los inversores.

Las reconvenciones permiten a los Estados anfitriones responder a las principales demandas de los inversores extranjeros y tienen por objeto impugnar directamente su conducta ilícita. Sin embargo, hasta la fecha, las reconvenciones no han tenido mucho éxito. El principal obstáculo para el éxito de las contrademandas radica en la incertidumbre acerca de las obligaciones que el Estado anfitrión puede imponer al inversor extranjero en virtud del derecho internacional, como se muestra en la sentencia Urbaser vs. Argentina. En este caso, la Argentina interpuso una reconvención alegando la violación del derecho fundamental al agua por parte del inversionista. El tribunal concluyó entonces que la demanda de Argentina no podía prosperar debido que el agua estaba destinada al Estado. Por otra parte, los árbitros consideraron que:

La situación sería diferente en el caso de una obligación de abstención, como la prohibición de cometer violaciones de los derechos humanos. Esa obligación podría ser inmediatamente aplicable, no solo a los Estados, sino también a los particulares y a las personas privadas”[7]

Desde el principio, esta obligación negativa recuerda a una de las normas conocidas de la RSE, el deber de diligencia debida, según el cual las empresas transnacionales “se esfuerzan” por no violar los derechos humanos ni contaminar el medio ambiente. Se podría entonces imaginar que frente a una cláusula de RSE contenida en un tratado de inversión que obliga a los inversores a ejercer este deber de diligencia, los árbitros disponen de una herramienta muy útil para consolidar el establecimiento de una obligación exigible a los inversores, capaz de establecer la validez de las reconvenciones.

El inversionista, consciente del riesgo de una reconvención por parte del Estado anfitrión por falta de vigilancia que tenga un resultado satisfactorio para el Estado, podría entonces verse disuadido de presentar una solicitud de arbitraje que le obligara a justificar su propia conducta. Así, contra toda expectativa, el encuentro entre el deber de vigilancia (tal como se deduce de una cláusula de RSE) y la ley de inversiones (a través de reconvenciones) podría probablemente permitir “moralizar más el uso del arbitraje sobre la base de los tratados”[8]. Y lo que es aún más inesperado, podría el inversor ser considerado responsable del incumplimiento de un deber de vigilancia que sería directamente exigible en su contra y, en última instancia, susceptible de imponerle una obligación de reparación frente al Estado anfitrión.

Autora

Laurence Dubin es profesora de Derecho Internacional en la Facultad de Derecho de la Sorbona. Para una visión más completa del tema, véase Dubin, L. (2018). RSE et droit des investissements, les prémisses d’une rencontre, Revue Générale de Droit International Public, 2018, Tomo 4.

source: IISD