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Las multinacionales mandan. El negocio del arbitraje contra los Estados

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Por José Ariza y María Botella Revista Ecologista | Septiembre 2019

Las multinacionales mandan. El negocio del arbitraje contra los Estados

El acuerdo de inversión, conocido como Tratado sobre la Carta de la Energía, somete la soberanía de los Estados a los intereses económicos de las grandes corporaciones e impide ir hacia la transición energética.

En los últimos meses se han conocido varias sentencias contra España emitidas por tribunales internacionales de arbitraje al amparo del Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE). Este acuerdo de inversión multilateral, que abarca específicamente el sector de la energía, fue firmado por medio centenar de países de Europa y Asia en 1994 con el objetivo de facilitar a las empresas transnacionales europeas el control de la integración de los mercados energéticos de Europa Oriental y Asia Central y asegurar los suministros.

Las demandas contra España fueron planteadas por inversores extranjeros y tienen su origen en los cambios legislativos que supusieron recortes de los subsidios a las renovables desde 2010. En todos los casos resueltos en 2019 los tribunales han fallado a favor de los inversores, que parecen estar asentando un nuevo modelo de negocio en torno a estas demandas.

Al margen de las razones de fondo de las demandas y la particularidad del caso español, lo relevante es que el TCE y otros tratados de comercio e inversión contienen mecanismos que permiten a corporaciones e inversores condicionar las políticas de los Estados y que además las medidas encaminadas a la lucha contra el cambio climático y la transición ecológica se encuentran entre las más amenazadas.

Estos mecanismos, conocidos por sus siglas en inglés como ISDS (en castellano Resolución de Disputas entre Inversores y Estados), permiten a las empresas demandar a los países en los que han realizado inversiones por cualquier medida que consideren pueda afectar a sus intereses económicos presentes o futuros.

Las demandas se presentan ante tribunales de arbitraje internacionales, unos tribunales muy especiales por varias razones: no están compuestos por jueces sino por abogados privados, sus decisiones se encuentran por encima de cualquier legislación nacional y sus laudos son definitivos y no recurribles ante ninguna otra instancia. Además, el mecanismo es unilateral, de manera que los inversores pueden demandar a los Estados pero no al revés.

Transición energética

La imprescindible transición energética a través del abandono de los combustibles fósiles, la limitación de emisiones contaminantes y las luchas contra el extractivismo y por la protección de los recursos naturales choca frontalmente contra los intereses de muchas corporaciones. Y en esa confrontación, los ISDS son un arma muy potente que puede desequilibrar la balanza en favor del beneficio privado y en contra del interés general, algo especialmente grave en un contexto de crisis ecológica global y de emergencia climática como el actual.

España es el segundo país más demandado del mundo mediante mecanismos ISDS, con 50 demandas, de las cuales 45 se deben al Tratado de la Carta de la Energía

Dos casos emblemáticos internacionales de demandas bajo el amparo del Tratado sobre la Carta de la Energía que evidencian el riesgo que este acuerdo supone para la transición ecológica son los de Rockhopper contra Italia y Vatenfall contra Alemania. En el primer caso, la transnacional británica Rockhopper demandó en 2017 al Estado Italiano 300 millones de euros por cancelar sus concesiones para buscar petróleo en la costa del Adriático como consecuencia de la decisión del Parlamento italiano de prohibir este tipo de perforaciones en 2013. En cuanto a Vatenfall, esta multinacional sueca de la energía reclamó 1.400 millones de euros a Alemania en concepto de indemnización por las restricciones ambientales impuestas a una de sus centrales eléctricas de carbón y 3.700 millones de euros por la pérdida de ganancias en dos de sus centrales de energía nuclear después de que el Gobierno alemán anunciara el progresivo abandono de la energía nuclear a raíz de la catástrofe de Fukushima.

Demandas contra el Estado español

España es el segundo país más demandado del mundo mediante mecanismos ISDS, con 50 demandas, de las cuales 45 se deben al Tratado de la Carta de la Energía. En los últimos tres meses se han dictado cuatro condenas contra el Estado que supondrán un desembolso de fondos públicos de más de 420 millones de euros. Se estima que el total de demandas existentes a causa del TCE contra España supera los 8.000 millones de euros.

La última demanda contra España ha sido interpuesta en marzo de 2019 por Canepa Green Energy SL. Esta empresa se creó en 2010 para invertir en activos de energías renovables. Para ello constituyó dos sociedades en Luxemburgo que adquirieron los activos en España. El establecimiento de las sociedades fuera del país les ha permitido plantear la demanda al Estado, puesto que el Tratado sobre la Carta de la Energía sólo permite demandar a inversores extranjeros. Su sociedad matriz es el fondo inmobiliario Azora, que en 2013 compró junto con Goldman Sachs 2.935 viviendas de protección pública a la Comunidad de Madrid.

Detrás de otra empresa demandante, 9REN HOLDING S.A.R.L. está el fondo de capital riesgo estadounidense First Reserve que compró en 2008 Gamesa Solar, la filial de Gamesa especializada en parques fotovoltaicos. First Reserve es uno de los mayores fondos del mundo en el sector de la energía, con la mayor parte de sus inversiones en compañías de combustibles fósiles. Tiene participaciones en petroleras, gasísticas, oleoductos y compañías de fracking, entre otras. La demanda se ha resuelto a favor de 9REN, que recibirá 41,8 millones de euros del Estado más 5 millones adicionales para cubrir los costes del proceso.

Aunque en el caso de España la mayor parte de las demandas tengan que ver con el recorte de los subsidios a las energías renovables, lo importante es entender quién tiene la capacidad de utilizar estos tratados e interponer demandas para frenar las medidas adoptadas por los países, y cuáles pueden ser las consecuencias.

Así, vemos como en 39 de las 45 demandas contra España, el inversor demandante no es una empresa de energía renovable, sino un fondo de capital u otro tipo de inversor financiero especulativo, mientras que en 22 de los casos, las demandas son presentadas por compañías que también tienen inversiones en los sectores más contaminantes —carbón, petróleo, gas natural y energía nuclear— y podrían demandar a España por medidas encaminadas a la transición energética.

Fondos de inversión

En 21 de los 45 casos, los inversores demandantes se radican en Holanda y Luxemburgo por su baja fiscalidad, constituyendo allí empresas pantalla o fantasma para eludir impuestos. Además, los propios casos se convierten en objeto de compra-venta, ya que existen fondos de inversión que financian las demandas de los inversores y que compran los derechos sobre las sentencias, convirtiendo el arbitraje en un lucrativo negocio especulativo. Por otra parte, en el mundo del arbitraje no son extraños los casos de puertas giratorias entre exaltos cargos y funcionarios del Gobierno, despachos de abogados y tribunales de arbitraje. Un ejemplo de ello es el reciente fichaje de Soraya Sáenz de Santamaría por el despacho de abogados Cuatrecasas, el cual representa a varios inversores internacionales en sus demandas contra España.

El Tratado sobre la Carta de la Energía no es el único acuerdo comercial que incluye mecanismos ISDS, de hecho hay miles de tratados que contienen estas cláusulas y nuevos tratados en fase de negociación. Pero también hay cada vez más instituciones y Estados que toman conciencia del riesgo que suponen estos tribunales. Respecto al TCE, Italia salió del tratado en 2015 —en España se requeriría de la autorización de las Cortes— y Rusia, aunque lo aplicó de manera provisional, finalmente optó por no ratificarlo. Países como Bolivia han resuelto todos los tratados bilaterales de inversiones con cláusulas ISDS y Canadá no ha querido incluirlas en su recién renovado acuerdo de libre comercio de América del Norte (NAFTA). Por otro lado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictaminado recientemente que el arbitraje Inversor-Estado entre Estados Miembros incluido en tratados bilaterales de inversión intracomunitarios es incompatible con la legislación europea.

Los mecanismos ISDS han sufrido un importante descrédito en los últimos años, en buena parte como consecuencia de las movilizaciones contra los tratados de comercio e inversión y especialmente de la exitosa campaña contra el acuerdo comercial entre la UE y Estados Unidos, el conocido TTIP. La Unión Europea no es ajena al cuestionamiento público del sistema de arbitraje y ha intentado lavarle la cara en el acuerdo UE-Canadá (CETA), en las conversaciones sobre el establecimiento de un Tribunal Mundial de Inversiones o en las negociaciones para la modernización de los mecanismos ISDS en el TCE, introduciendo retoques cosméticos y cambios de siglas.

Para muchas organizaciones de la sociedad civil críticas con las políticas comerciales que promueve la UE y que lograron articular una importante movilización en toda Europa contra el TTIP, estas son reformas insuficientes porque no atacan la raíz del problema: los privilegios desproporcionados de las multinacionales. Por ello, la campaña Derechos para las Personas, Paremos a las Multinacionales, lanzada en 2019 y de la que forma parte Ecologistas en Acción, exige la salida de España del TCE y el fin de los tratados que incluyan sistemas ISDS. También reclama instrumentos jurídicos vinculantes que permitan controlar a las empresas multinacionales en todos los niveles de su cadena de suministro para asegurar el cumplimiento de los derechos humanos y poner fin a la impunidad corporativa.

José Ariza y María Botella. Área de Antiglobalización, Paz y Solidaridad de Ecologistas en Acción.


 source: Ecologistas en Acción