¿Se doblegarán quienes redactaron el protocolo de inversión de la AfCFTA a los intereses de los inversionistas?
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14 de noviembre, 2023
¿Se doblegarán quienes redactaron el protocolo de inversión de la AfCFTA a los intereses de los inversionistas?
por bilaterals.org
El protocolo de inversiones de la Área Continental Africana de Libre Comercio (AfCFTA por sus siglas en inglés), filtrado recientemente, muestra que tras la adopción del protocolo se establecerán mecanismos de resolución de litigios entre inversionistas y Estados. Es mucho lo que está en juego y en eso coinciden quienes lo redactaron, gobiernos, organizaciones de la sociedad civil y movimientos sociales. Los inversionistas están ejerciendo una fuerte presión para que se incluya la problemática solución de controversias inversionistas-Estado (ISDS, por sus siglas en inglés) como mecanismo superior de resolución de disputas, ¿pero qué ocurre con el derecho de los Estados a regular en interés del público?
El AfCFTA aspira a ser área de comercio más grande de África, reuniendo a 55 países y bloques económicos subregionales y regionales, y alineando otros acuerdos comerciales bilaterales y multilaterales globales. Entre quienes defienden el acuerdo se encuentran expertos en comercio, antiguos gobiernos y jefes de Estado, empresas y organizaciones multilaterales como el Banco Mundial y la Organización Mundial del Comercio (OMC).
Para empezar se afirma que fomentará el comercio en África, a diferencia de anteriores acuerdos o tratados comerciales centrados principalmente en la relación de la UE con África o Estados Unidos/África, por mencionar algunos. Aunque los países de la región no son homogéneos, se asume que el área de comercio ofrece iguales oportunidades a todos los países, generando un producto interno bruto (PIB) combinado valuado en 3 billones 400 mil millones de dólares para la población del continente, que asciende a unos 1300 millones de habitantes. En segundo lugar, el acuerdo comercial, que es el proyecto insignia de la Agenda 2063-Marco de Desarrollo de África, lo impulsan sobre todo los líderes de los Estados que integran la Unión Africana, lo que le confiere un fuerte impulso político. Y los Estados están desarrollando campañas masivas para promoverla. Lo tercero es que el lanzamiento se produce en un momento en que en todo el continente y el resto del mundo se enfrentan crisis fiscales y de deuda, las ramificaciones de la pandemia Covid-19 y la guerra entre Rusia y Ucrania, lo que repercute en el costo de la energía, los precios de los alimentos y la inflación, con el potencial de atemperar el orden político y económico mundial.
Entonces, quienes promueven el acuerdo lo presentan como una oportunidad para que África mire hacia dentro, mientras que otros países occidentales buscan nuevos socios comerciales y tratan de rejuvenecer las relaciones comerciales que ya existen. La campaña construida por los promotores, con su narrativa que afirma la necesidad de un acuerdo de este tipo, está también logrando convencer a algunas organizaciones de la sociedad civil (OSC), que hasta ahora se habían mostrado críticas hacia los acuerdos comerciales.
La secretaría de la AfCFTA informó también que en julio de 2022 comenzó el comercio guiado entre siete de los Estados integrantes —Camerún, Egipto, Ghana, Kenia, Mauricio, Ruanda y Tanzania. Otros acuerdos comerciales multilaterales y bilaterales con África están hallando puntos de entrada en el área de comercio.
¿Está el AfCFTA libre de desafíos?
Como cualquier acuerdo de libre comercio, el AfCFTA se basa en el mismo dogma del capitalismo de libre comercio y en un modelo de desarrollo de exportación, que no ha logrado satisfacer el interés público. A ello hay que añadir algunos retos. En la región sigue habiendo restricciones al comercio. El costo de la logística es insoportable para quienes exportan como para quienes importan. Por ejemplo, cuando una pequeña o mediana empresa (PYME) de Ghana envía artículos por valor de 300 dólares a Uganda, acaba pagando el doble o el triple del precio del artículo por el transporte, dependiendo del servicio de transportación utilizado. El sistema de pago plantea problemas. No existe una moneda única para la región, salvo en la zona del franco CFA, que conecta a 20 países, dieciséis de los cuales pertenecen a la Unión Económica y Monetaria del África Occidental y seis a la Unión Económica y Monetaria del África Central. Las transacciones se realizan en dólares USD, y cerca de 80% de los pagos se encaminan fuera del continente, lo que encarece mucho los pagos internacionales, sobre todo para los pequeños negocios nacionales. AfCFTA proyecta depender en gran medida del uso de zonas económicas especiales, una avenida para el abuso de los derechos laborales y la pérdida de ingresos causa de los incentivos fiscales con que cuentan las corporaciones.
Aunque es esencial para los países en desarrollo debatir sobre la industrialización y cómo llevarla a cabo, la cuestión de cómo movilizar recursos nacionales para invertir en instituciones estatales y el papel de las empresas estatales y locales ni siquiera forma parte de los debates. Existen claros ejemplos de algunas empresas estatales en países del Sur Global que han mostrado potencial para encabezar la agenda de la industrialización.
Nada nuevo: se trata de atraer inversión extranjera directa
La economía africana siempre ha intentado atraer inversión extranjera directa. Desde conceder incentivos fiscales a las empresas multinacionales, liberalizar el mercado laboral, desagregar el sector energético y autorizar la participación del sector privado en servicios públicos estratégicos, el objetivo siempre fue crear una vía para que el capital internacional obtenga más beneficios. Y el AfCFTA va a depender en gran medida de la inversión extranjera directa, sin garantías para que las economías se transformen significativamente, se creen puestos de trabajo decentes y, en consecuencia, se reduzca el nivel de desigualdad de ingresos entre ciudadanas y ciudadanos.
En el informe Making the Most of the African Continental Free Trade Area [Cómo aprovechar al máximo el Área Continental Africana de Libre Comercio], el Banco Mundial destaca la necesidad de utilizar el comercio y la inversión extranjera directa como anclaje para impulsar crecimiento y reducir la pobreza. Se piensa que el continente no lo hace bien como destino de la inversión extranjera directa (IED) y en su participación en las cadenas mundiales de valor. Reconociendo el potencial de la IED, se le aconseja al continente que elimine las barreras a la inversión y al comercio de bienes y servicios para atraer esa inversión extranjera directa. El informe argumenta que los países con mercados más grandes y menos restricciones al comercio atraen más inversión extranjera directa, dentro y fuera del continente. La expectativa es que las empresas multinacionales con gran fuerza financiera aprovechen el comercio intraafricano e inviertan en la región. También se espera que las compañías nacionales saquen provecho, pero que colaboren con las grandes corporaciones cuya sede está en el Norte Global. De nuevo, se impone el mismo mantra en el que insisten quienes proponen y defienden los acuerdos de libre comercio, según el cual atraer IED genera mágicamente mejores condiciones para la gente.
Eliminar barreras significa también utilizar el ISDS
Como siempre, en el AfCFTA el ISDS implica activar un sistema jurídico aparte, donde las y los inversionistas puedan presentar demandas contra los gobiernos africanos si éstos aprueban leyes que restrinjan la capacidad de la empresa para obtener beneficios, incluso supuestas ganancias a futuro. Pero éstas pueden ser leyes que los gobiernos promulguen buscando mejorar derechos de los empleados, servicios públicos, salud pública. Por eso requerimos una mirada crítica a este protocolo de inversiones.
El artículo 46 del protocolo de inversión indica cómo abordar la resolución de disputas. En caso de conflicto entre un inversionista y un Estado receptor, tales conflictos pueden resolverse amistosamente, “a través de consultas, negociaciones, conciliación, mediación u otros mecanismos amistosos de resolución de conflictos disponibles en el Estado receptor”. Sin embargo, antes de la resolución de conflictos, hay un artículo 45 que plantea la “prevención de controversias y gestión de quejas”. El artículo orienta sobre cómo recibir las quejas de inversionistas y el proceso para amainarlas y resolverlas a través de los organismos estatales competentes.
Pero los artículos 45 y 46 suscitan dos preocupaciones centrales. La primera es suponer que hay confianza. Ambos artículos suponen que las y los inversionistas confían plenamente en las instituciones jurídicas estatales. Esto nunca ha sido el caso. Quienes defienden el ISDS son una afrenta para las instituciones jurídicas estatales. Recurren a la ISDS alegando la debilidad de las instituciones jurídicas estatales, ejemplificada en la lentitud del proceso de gestión de los conflictos entre inversionistas y Estados. También han acusado a los regímenes autoritarios de tomar decisiones unilaterales en interés del Estado, durante los conflictos. El AfCFTA no está al margen de estos grupos de presión y de quienes defienden el ISDS.
Ya en 2020, un bufete de abogados especializado en arbitraje, Herbert Smith Freehills, presionaba para que se incluyera en el AFCFTA el sistema de solución de diferencias entre inversionistas y Estados (ISDS). En un artículo titulado AfCFTA Protocol must provide a fair regulatory environment and protection for investors (El protocolo del AFCFTA debe proporcionar un entorno regulador justo y protección para los inversionistas), pedían a quienes redactaron el protocolo de inversiones del acuerdo que establecieran el derecho de recurso de las y los inversionistas proporcionándoles protección y garantizando que se aplicara a escala internacional. Por señalar explícitamente los derechos de los Estados a regular, el artículo arremete contra el Código Panafricano de Inversiones, contra el Acuerdo Común de Inversiones del Mercado Común del África Oriental y Austral y los Tratados Bilaterales de Inversión Intraafricanos, describiéndolos como instrumentos de inversión que se apartan de los modelos tradicionales de protección de las inversiones y tienen obligaciones vagamente definidas para las y los inversionistas, demás de conceder un acceso limitado a la solución de diferencias entre inversionistas y Estados. Se pide a quienes redactan el protocolo que se basen en las protecciones estatales previstas por los principios de “nación más favorecida” y de otorgar “trato de nacionales” a los y las inversionistas —un proceso de reforma impulsado por el Grupo de Trabajo Tres de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y los tribunales multilaterales de inversiones (TMI) de la Unión Europea, y en otras alternativas y propuestas como los convenios de arbitraje de inversiones. Lamentablemente, las reformas del grupo de trabajo como las del TMI de la UE no cambian el principal problema del ISDS: el poder sin restricciones que otorga a las empresas para demandar a Estados soberanos. Tampoco apoya abiertamente las instituciones jurídicas estatales para abordar estos conflictos comerciales. En los últimos diez años, las OSC y los movimientos sociales han hecho campaña contra el ISDS en cualquier estado de reforma, incluido el TMI de la UE.
Otro punto es que el protocolo no prevé ningún mecanismo de resolución de conflictos, lo cual es preocupante porque podría añadirse posteriormente de forma aún menos transparente. Según el texto, se establecerá en un anexo tras la adopción del protocolo. Por lo que se sabe, Sudáfrica y Tanzania son los dos países que se opusieron a las disposiciones ISDS en el protocolo de inversión, por lo que se eliminaron, para ser negociadas y publicadas después de la adopción del protocolo de inversión. Cabe señalar que en una versión anterior filtrada del protocolo de inversión, el ISDS estaba incluido en el protocolo.
Si la posición adoptada por Sudáfrica y Tanzania es cierta, entonces, una vez más, los dos países han mostrado franqueza con su desacuerdo con el ISDS. Tras la expiración del Tratado Bilateral de Inversión (TBI) con los Países Bajos en 2019, Tanzania optó por suspender el tratado de inversión. Éste fue el modo en que el país intentó acabar con los tratados y contratos de inversión que consideran un mecanismo para ofrecer condiciones desleales para las y los inversionistas privados a expensas del Estado. Todo esto con su Ley de Contratos de Riqueza y Recursos (Revisión y Renegociación Nº 6 de Condiciones Desleales) de 2017 [Natural Wealth and Resources Contracts (Review and Re-Negotiation of Unconscionable Terms) Act, 2017 (No. 6 of 2017).]
En 2010, Sudáfrica había rescindido unos 10 TBI que implicaban ISDS. Aunque estas rescisiones suponen retos para el país, demuestran su determinación de eliminar los TBI con disposiciones de ISDS, debido a sus inaceptables previsiones en favor de los y las inversionistas. Contrariamente al argumento habitual, la rescisión de los TBI con ISDS no ha afectado la capacidad de Sudáfrica para atraer inversiones extranjeras directas. Como informa Public Citizen, desde esas rescisiones, el stock de IED en Sudáfrica ha crecido un 10%, de 1 billón 800 mil millones de rands a 2 billones de rands. Tras la rescisión del TBI con Alemania en agosto de 2014, el stock de IED de Alemania en Sudáfrica pasó de una media anual de 93 mil millones de rands antes de la rescisión a 95 mil millones de rands después de la rescisión.
La inclusión o no de la ISDS en el AfCFTA será objeto de una fuerte controversia. Para las y los inversionistas, se trata de proteger sus inversiones mientras siguen obteniendo beneficios. Hay 150 casos documentados de ISDS contra países africanos. En total, se han pagado 5 mil 380 millones de dólares en concepto de sanciones y costos judiciales contra estos países. Se trata de dinero de los contribuyentes que debería utilizarse para construir hospitales, pagar los salarios de los profesores, y otras tantas cosas, en países ya muy endeudados.
